ascenso y decadencia de un derecho fundamental

Steven D. Smith
"The Rise and Decline of American Religious Freedom"
Harvard University Press
223 págs.

Hace tiempo oí hablar de los problemas que estudian los ingenieros, relacionados con la fatiga de los materiales. Después de leer el libro “The Rise and Decline of American Religious Freedom”, del Profesor Steven D. Smith, catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de San Diego, no es difícil imaginar que los derechos fundamentales también pueden estar sujetos a ese tipo de fatigas, que conduzcan a su devaluación o a su transformación.

Smith dedica el capítulo 5 de este libro a esa “fatiga” de la libertad religiosa, bajo el título de “The Last Chapter?” Toma ocasión de un debate entre Michael W. McConnell y Noah Feldman para llegar a la conclusión de que la libertad religiosa bien podría de-construirse, romperse o devaluarse. Completando el estudio de Smith, podría afirmarse que esos efectos en el derecho fundamental de libertad religiosa pueden producirse desde cuatro aspectos distintos.

Desde el aspecto sustantivo, para saber qué protege este derecho fundamental necesitamos saber qué es una religión. Sin embargo, el principio de neutralidad del Estado no consiente que éste (es decir, los legisladores, los jueces o la administración pública) se convierta en experto en ciencia de las religiones, en árbitro de interpretación teológica. De esta manera, el Estado occidental prefiere atenerse a estimaciones subjetivas (seriousness, cogency, coherence… Tribunal Europeo de Derechos Humanos; sincere, meaningful belief… Tribunal Supremo de los Estados Unidos) que se rompen en mil pedazos cuando lo que se pretende es consolidar una expresión jurídica de la personalidad de los grupos religiosos (Copimismo y Flying Spaghetti serían los dos ejemplos recientes más destacables).

Desde el aspecto formal, la deconstrucción de la libertad religiosa proviene de que —como apuntaba Noah Feldman— lo que ampara podría ser protegido separadamente por otros derechos fundamentales (libertad de expresión, de conciencia, de asociación…) La libertad religiosa es un nomen iuris de tipo histórico que hoy en día podría carecer de sentido. En parte, éste es otro modo de ver el replanteamiento del Derecho eclesiástico del Estado en Souto Paz y Polo Sabau, para quienes esa disciplina académica debería dejar paso a las Libertades públicas.

Desde el punto de vista político, la libertad religiosa está hoy sometida a una carga dinámica representada por el derecho a la igualdad y no-discriminación. Las agendas nacionales e internacionales abogan fuertemente por la igualdad en el área de la ideología de género y los principios de las llamadas “religiones fuertes” se muestran como una rémora a los avances en este campo. ¿Qué sentido tiene dotar de una protección jurídica específica a quienes se oponen al progreso?

Por último, desde el punto de vista popular, complementario del anterior, los medios de comunicación nos presentan en las pantallas y en las páginas de los periódicos los interminables conflictos bélicos en Medio Oriente y la violencia provocada por las religiones sobre grupos vulnerables. ¿Debemos proteger a los violentos? ¿No tendría más sentido regirnos por un principio de reciprocidad en materia de derechos fundamentales, respecto de quienes en su propia casa no respetan la libertad de los demás? Probablemente los partidos populistas europeos de derecha (especialmente en boga después de las elecciones europeas) no dudarían en hacerse esas preguntas y contestar: libertad sí, pero para quien la merece.

En lo que respecta a los Estados Unidos de Norteamérica, para Steven Smith el peligro de la devaluación o la decadencia de la libertad religiosa no es un hecho consumado. Opone los resultados de las decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los casos CLS v. Martinez y Hossanna-Tabor v. EEOC, para concluir de alguna forma que el debate está abierto (y especialmente vivo en la doctrina académica). El próximo capítulo del debate judicial llegará dentro de poco, de la mano del caso Hobby Lobby sobre el no menos debatido tema de la libertad de conciencia institucional en las empresas.