Dobbs v. Jackson: el cambio de paradigma sobre el aborto

Por fin el libro colectivo sobre la sentencia "Dobbs v. Jackson" que ha sido posible gracias a la colaboración del catedrático de la Universidad de Stanford Michael W. McConnell y de profesores amigos españoles. Una aportación al debate sobre la sentencia que ha revolucionado el derecho constitucional americano. Noticia sobre el libro y acceso al mismo en formato pdf a través de este vínculo.

mi deseo es la ley

Grégor Puppinck, Mi deseo es la ley. Los derechos del hombre sin naturaleza, Ediciones Encuentro, Madrid, 2020, 287 pp.

Los derechos humanos forman parte de nuestra horizonte cultural. Son fundamento de nuestro ordenamiento jurídico, de la legitimidad del Estado, de nuestro estilo de convivencia, de nuestra sociedad. Sin embargo, a poco que se piense acerca de esos derechos humanos, no es difícil advertir que con el paso del tiempo han terminado siendo un elemento sobre el que unos sostienen lo contrario que otros, un ornamento confuso y devaluado, una fe formalista. Los derechos humanos son una gran verdad y una gran mentira, son parte de las idas y venidas, de los tiras y aflojas de la política internacional, de las cloacas de los organismos internacionales, de los juegos de poder de grupos de presión ideológicos y económicos. 

Son muchas las lecturas que ilustran una mirada crítica hacia los derechos humanos. Dejo aquí constancia de algunas. En Rights talk: the impoverishment of political discourse, un libro de 1993, Mary Ann Glendon denuncia la estructura privatista y patrimonialista de los derechos humanos en el lenguaje común y político de los Estados Unidos de América; esos derechos se presentan desgajados de deberes y responsabilidades, del sentido de comunidad, más propios de adolescentes siempre descontentos que de ciudadanos que han conquistado esforzadamente su libertad. Con motivo del cincuenta aniversario de la Declaración Universal de los derechos Humanos, Alfredo Cruz Prados invitaba de forma provocativa a la reflexión acerca de la ideología latente en la cultura de los derechos humanos en su artículo divulgativo Derechos Humanos. ¿Qué derechos? ¿De qué humanos? Años después, otro diagnóstico pegado al terreno jurisprudencial, al «derecho en pie de guerra», podía encontrarse en L’institution de la liberté publicado en Francia en 2018, en el que Muriel Fabre-Magnan reducía al absurdo el soberano papel del consentimiento como clave de la autonomía personal y de los propios derechos humanos. Volviendo atrás, en 2009 se publicaba en España Derechos humanos depredados. Hacia una dictadura del relativismo, de Janne Haaland Matlary, quien desde Noruega ofrecía igualmente un estudio políticamente incorrecto  pero avalado por la experiencia sobre diplomacia internacional de la autora. ¡Qué lejanos quedan los tiempos en los que un nuevo evangelio predicado por Gregorio Peces-Barba desde la universidad proclamaba que la libertad nos haría verdaderos! Especialmente tras el tsunami de la post-verdad y el confinamiento del covid-19, la libertad ha quedado reducida al espejismo de una pantalla de smartphone y los derechos humanos a cualquier aspiración con impacto sentimentalista-mediático, encapsulable en un derecho subjetivo. 

En esta ocasión es Grégor Puppinck quien actualiza esa mirada crítica hacia los derechos humanos en un magnífico estudio publicado en Francia en 2018 (Les droits de l’homme dénaturé) y ahora en España con el título «Mi deseo es la ley». Puppinck es doctor en Derecho, conocido especialista en derechos humanos, miembro del Panel de expertos de la OSCE/ODIHR sobre libertad religiosa y de creencias como representante de la Santa Sede  y director general del European Center for Law and Justice, una ONG radicada en Estrasburgo, especialmente activa en los foros internacionales en defensa de la libertad religiosa y que tuvo un papel de primer orden ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) en el caso  Lautsi c. Italia de 2011. Jaime Mayor Oreja prologa la edición española tomando ocasión de los vínculos existentes entre el  European Center for Law and Justice y la iniciativa europea One of Us de la que el político español es promotor. 

El método expositivo de Grégor Puppinck combina el estudio de la cambiante antropología subyacente a los derechos humanos  con su traducción en aspectos concretos y gráficos en la jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y de las opiniones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Más allá del «diálogo entre tribunales» —por tomar ocasión del clásico de Vergottini— Puppinck subraya de forma práctica la connivencia de esas jurisdicciones y organismos en la progresiva transformación de la cultura de los derechos humanos. Una progresiva transformación que, tal como se va explicando en el libro, se apoya en dos factores concurrentes e íntimamente relacionados. El primero, la índole líquida que se atribuye a los convenios, declaraciones o constituciones, otrora escritos sobre tablas de piedra o bronce, ahora árboles vivos y poco menos que una excusa para efectuar, más que una interpretación, una auténtica labor cuasi-legislativa. Y el segundo, el activismo judicial ejercitado por profesores universitarios (aspecto denunciado magistralmente por Javier Borrego en un artículo de prensa con motivo también del caso Lautsi), por políticos metidos a jueces y por burócratas de organismos internacionales. 

El autor nos presenta una obra en tres actos, marcados precisamente por la antropología subyacente a los derechos humanos. 

Un primer acto, presidido por un renacer humanista de la civilización occidental tras la Segunda Guerra Mundial y tras los horrores del totalitarismo nazi. El personalismo impulsó entonces la protección del ser humano integral, del espíritu encarnado creado a imagen y semejanza de Dios, de quien procede su dignidad. Samuel Moyn  en su monografía de 2015 Christian Human Rights ilustró precisamente que el movimiento de promoción de los derechos humanos después de la Segunda Guerra Mundial estuvo ligado a las ideas y a la acción de políticos y pensadores cristianos, lo cual avala esta aproximación de Puppinck. Es en este momento cuando ven la luz  la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y otros prometedores instrumentos internacionales.

En un segundo acto aparece en escena una vieja concepción antropológica, de raíces platónicas, que escinde en el ser humano cuerpo y espíritu, exaltando el segundo e instrumentalizando el primero. Ese  también llamado «dualismo cartesiano» invita al ser humano a una espiral de reclamaciones, aspiraciones y liberaciones contra aquello que limita la libertad absoluta, a la postre contra la propia naturaleza humana. Parte del éxito de esta tesis liberacionista viene propiciada por la ductibilidad del concepto de dignidad humana: como ya puso de relieve Movsesian en 2016 en su trabajo Of Human Dignities, bajo el aparentemente unívoco y sólido concepto de dignidad humana, se ocultan muchas interpretaciones contrapuestas. Pero también parte del éxito de la tesis liberacionista de los derechos humanos radica en que estos dejan de ser defensivos y se vuelven ofensivos (p. 121), al tiempo que el Estado se ve cargado de las llamadas «obligaciones positivas» no solo de velar o proteger, sino de promocionar, facilitar y hacer realidad aspiraciones y deseos con forma de derechos humanos. Crece entonces la intervención estatal (también lo recordaba Patrick Deneen  en su ensayo de 2018 Why Liberalism Failed?), nos vemos ya envueltos por un Estado como instrumento invasor, benéfico y maternal (p. 225). En este segundo acto se constata que las tres grandes pasiones del ser humano —poder, dinero y sexo—han generado las tres grandes revoluciones políticas modernas (revolución liberal, revolución socialista y revolución sexual) y al final han reclamado su consagración perpetua como derechos humanos.

En el tercer acto asistimos a la superación de la condición humana porque los deseos y aspiraciones rechazan limitaciones y condicionamientos, proyectándose hacía una vida transhumana sin muerte, vejez, enfermedad o dolor. La combinación del Derecho y la técnica hacen cortejo al transhumanismo. El consecuencialismo ético justifica la superación de cualquier expresión normativa de la dignidad humana distinta de la libertad absoluta. Somos dueños de nuestras vidas, podemos suprimirlas por libre voluntad hoy y ahora, podemos alargarlas eternamente. Los derechos como deseos y los derechos transhumanos al final han necesitado de un «golpe de Estado supraestatal» (p. 244) perpetrado por organismos internacionales y por los nuevos oráculos de la moralidad, es decir, los tribunales de justicia. La biotecnología hace saltar por los aires cualquier noción posible de naturaleza para transformar al ser humano en su propio y primer artículo de consumo. Se abomina de la esclavitud pero se comercializan niños nacidos de complejas combinaciones genéticas por maternidad subrogada…

En estos dos últimos actos, el lector podrá comprobar una y otra vez que el derecho a la vida privada, o el derecho a la intimidad, se ha convertido en el comodín del que se han servido tanto el Tribunal Supremo de los Estados Unidos como el TEDH para generar derechos que no existen en la Constitución americana o en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, incluso en contra de derechos consagrados de forma explícita: se crea el derecho al aborto suprimiendo el derecho a la vida. 

No deja de advertir Puppinck que un derecho que ha llevado todas las de perder ha sido la libertad de conciencia. Porque la cultura de los derechos humanos no consiente, no concibe el disenso: la sociedad es cada vez más intolerante con aquellos que se niegan a tomar parte activa en la implantación de los nuevos derechos sexuales, reproductivos, tecnológicos, o con aquellos que pretenden un espacio de libertad frente al pensamiento único en la escuela. El totalitarismo ha regresado, pero enarbolando la bandera de los derechos humanos, y sus opositores han sido paradójicamente tildados con todo tipo de fobias.

Los derechos humanos, en fin, aparecen como un constructo global dirigido a cambiar el mundo, no a mejorarlo. Podría parecer entonces que el libro concluye con un diagnóstico tremendamente pesimista. Pero no es así. Porque quien lo escribe no es pesimista. Y porque ha luchado y sigue luchando en los escenarios jurídicos internacionales por sus ideas. De ahí que al final Puppinck constata que la resistencia a la maquinaria jurídico-burocrática es posible, que los ciudadanos pueden tener voz y repercusión, que los Estados tienen que hacer presente el sentido de comunidad, de identidad, de pertenencia, de futuro, frente a proyectos de ingeniería social impuestos desde fuera.

En fin, estamos ante un estudio jurídico divulgativo de una gran calidad, de una sólida y clara fundamentación. En este contexto, no es extraño que el lector encuentre al final del libro la guinda del pastel académico: una exhaustiva tabla de jurisprudencia citada, un magistral cuadro-resumen de la evolución de los derechos humanos («derechos naturales del hombre», «derechos antinaturales del individuo», «derechos trans-naturales») desde nueve parámetros comparativos distintos y, finalmente, una relación de la selecta bibliografía citada a lo largo del trabajo. 

consejo de europa, publicaciones, blogs

La Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa ha aprobado su Resolución 2036 (2015) "Tackling intolerance and discrimination in Europe with a special focus on Christians". Quien lea el texto va a tener la impresión de que una vez más, debido a las tensiones políticas inevitables en el Consejo de Europa, la Resolución da una de cal y otra de arena, sin ofrecer una orientación clara acerca del modo de abordar las cuestiones candentes relativas al conflicto entre el derecho fundamental de libertad religiosa, la objeción de conciencia, las políticas de no discriminación y la tutela normativa de los colectivos LGTB. Sin embargo, téngase en cuenta que la Resolución introduce un concepto nuclear en el debate y en la regulación jurídica del derecho de libertad religiosa, especialmente en el derecho laboral, que es la adaptación o accommodation, procedente del derecho angloamericano. Atención a este pequeño avance de soft law.

Open University ha publicado un informe titulado "Religion, Security and Global Uncertainties". Hay que llamar la atención acerca de la importancia del estudio científico y documentado acerca de la relación entre religión y violencia en un contexto de seguridad nacional, internacional y global, huyendo de buenismos, por un lado, y de alarmas apocalípticas en manos del "nuevo ateismo", por otro. En esta línea, también destacaría el artículo de F. Galvache "Reflexiones sobre la religión y la violencia" publicado en la web de GESI.

Por último, el abogado inglés Neil Addison ha puesto punto y final a su blog "Religion Law Blog", lo cual significa una gran pérdida para quienes están interesados en seguir la actualidad jurídica inglesa en la materia. Afortunadamente, "Law&Religion UK" sigue activo, al igual que lo está en Estados Unidos de Norteamérica "Religion Clause".

no celebre la constitución

"No celebre la Constitución"
Alfa y Omega
Nº 936 – 02-07-2015

El 26 de junio de 2015 será recordado como el día en que la revolución sexual alcanzó su meta final: el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidió en su sentencia Obergefell vs. Hodges que la Constitución contiene el derecho a celebración de matrimonios del mismo sexo.

Para no pocos, este nuevo pronunciamiento es la quintaesencia del activismo judicial, para el que las leyes o las constituciones son la excusa o el pretexto para legislar desde los tribunales. Ya tuvimos ocasión de experimentarlo en España con ocasión de la sentencia del Tribunal Constitucional del año 2012, que daba por buena la ley española del matrimonio homosexual. Robert George, catedrático de la Universidad de Princeton, lo subrayaba en un irónico comentario el día anterior a la sentencia Obergefell: «Vale, creo que ya lo he entendido. El papel del juez en la interpretación constitucional es insertar en el texto palabras que no están, pero que –en opinión del juez– deberían estar (aborto, matrimonio, etc.) Y el papel del juez en la interpretación legal es quitar del texto palabras que están pero que, en su opinión, no deberían estar. ¡Eureka! Debe de ser que yo no estaba en clase el día que explicaron esto en la Facultad de Derecho…»

Sorprende que la decisión de nueve personas en Washington deje en papel mojado las leyes aprobadas democráticamente por decenas de parlamentos estatales que pretendían proteger el matrimonio de un hombre y una mujer. El juez Scalia, en su voto particular, no deja de señalarlo con claridad: «la práctica de la revisión constitucional realizada por un grupo no-elegido de nueve personas, siempre acompañada (como es el caso de hoy) por una extravagante alabanza de la libertad, roba al pueblo la más importante libertad que se afirmó en la Declaración de Independencia y de quienes ganaron en la revolución de 1776: la libertad de gobernarse a sí mismos».

El juez Kennedy señala que este nuevo pronunciamiento judicial no impide a quienes están en desacuerdo con el matrimonio homosexual seguir manteniendo abiertamente sus opiniones. Y dice bien: podrán mantener sus opiniones, pero no actuar conforme a ellas. Dicho de otro modo: la gran perdedora de esta nueva sentencia es la libertad religiosa. Ojo, digo libertad religiosa, no libertad de cultos. Porque, de puertas adentro, las Iglesias podrán mantener las ideas que deseen. Pero, de puertas afuera, los creyentes se van a encontrar –ya se están encontrando– con el dilema que la libertad religiosa pretende evitar: o someterse al conformismo social, o quedar estigmatizado.

Por eso, el juez Roberts es también crítico en su voto particular: «Si usted se encuentra entre los muchos americanos –de cualquier orientación sexual– que está a favor del matrimonio de personas del mismo sexo, celebre hoy esta sentencia. Celebre el logro de un objetivo deseado. Celebre la oportunidad de una nueva expresión de compromiso con una pareja. Celebre el acceso a nuevos beneficios. Pero no celebre la Constitución. Porque esta sentencia nada tiene que ver con ella».

matrimonios, woody allen, resorts y falsos ministros de culto

Hace muchos años, en España se contaba un chiste muy malo y breve: "--¿Le parece bien que una pareja de guardias civiles se case? -- Pues me parece bien: si se quieren..." Ahora mismo este chiste carece por completo de sentido por muchas razones. A pesar de la tensión a la que el Estado ha sometido la institución matrimonial, "liberándola" de sus esencias, sin embargo parece que el Derecho estatal quiere controlar a toda costa el matrimonio. Es sorprendente que el derecho a la intimidad ("the right to be let alone" en la versión de Warren y Brandeis) esté pidiendo a gritos que el Estado "se retire" de la vida, de las decisiones, de los gametos de los ciudadanos, cuando simultáneamente se ruega a ese mismo Estado que solemnice "su retirada" con una enorme panoplia de normas jurídicas. En la novísima definición que el Tribunal Constitucional ofreció en 2012 de matrimonio ("comunidad de afecto que genera un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución") no faltó la coletilla tipo "aquí mando yo" (es decir: "y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el ordenamiento").

¿A qué viene todo esto? Muy sencillo: hoy es viernes (¡apacible día de estudio!) y en la carpeta de cosas pendientes de leer en mi gestor bibliográfico le llegó el turno a una curiosísima sentencia: Ponorovskaya v Stecklow, de Mayo de 2014, dictada por el Tribunal Supremo del Condado de Nueva York. La situación que se describe en la sentencia es digna de una comedia de Woody Allen: Anya Poronovskaya es diseñadora de moda y tiene un próspero negocio en Manhattan; Wylie Stecklow es abogado. Son novios desde hace tiempo. Con motivo de un viaje a México para celebrar el año nuevo 2009, quedan prendados de las ruinas mayas de Tulum. Deciden para febrero de 2010 ir a un resort en aquella zona encantadora y celebrar una "boda simbólica", ante unos 100 invitados, oficiada  por el primo del novio, el dentista Dr. Keith Arbeitman quien, desde el año 2003, precisamente para poder celebrar un matrimonio de unos amigos, se "ordenó" ministro de culto de la Universal Life Church pagando una suma de dinero a través de Internet. La boda fue algo que recordaba la ceremonia judía de casamiento. No observaron las exigencias jurídicas del estado de Quintana Roo (donde está ubicado el resort) ni, por supuesto, las del estado de Nueva York. Anya y Wylie viven (para algunos efectos, no precisamente los fiscales) como marido y mujer. Las relaciones de la pareja se deterioran y Anya solicita el divorcio. Wylie se opone a la demanda por una sencilla razón: entiende que no están casados. Anya pide al Tribunal que aplique una vieja norma del Derecho de familia del Estado de Nueva York, conforme a la cual son válidos los matrimonios que no cuenten con el expediente previo si fueran "adecuadamente celebrados" (properly solemnized). El Tribunal falla en contra de Anya porque la boda no cumplía los requisitos legales exigidos. A los ojos del Derecho estatal, en definitiva, aquello no pasó de ser un simpático teatrillo.

La sentencia me sugiere varias cosas: (1) que el Estado post-moderno es un poco hipócrita porque se desentiende de lo que es el matrimonio para preocuparse de las formalidades que lo envuelven, hasta el punto de que éstas podrían suplantar al matrimonio mismo; (2) que el Estado post-moderno está dispuesto a admitir como religión algo que no lo es (para no faltar al principio de neutralidad), pero a la hora de la verdad, cuando le interesa tener la sartén por el mango, no aprueba cualquier religión (desde luego no a los ministros de culto de la Universal Life Church); (3) que algo de razón tienen quienes en Estados Unidos están por la supresión de la licencia o expediente matrimonial previo, precisamente porque si hay que potenciar el derecho a la intimidad como derecho a que nos dejen en paz, nada como sacar el matrimonio del Derecho estatal y remitir los efectos de las uniones (patrimoniales, sobre todo) a formas de regulación alternativas.

Y música para el fin de semana: Nata Di Marzo, de Pizzicato Five.

neutralidad del estado y espacio público

Rafael Palomino Lozano
Neutralidad del Estado y espacio público
Aranzadi, 2014
245 pp.

Religión y creencias se manifiestan de una forma renovada en el mundo occidental post-secularizado. La globalización también ha supuesto un nuevo escenario para las religiones, como ha demostrado la Ciencia política y la Sociología. A partir de estos importantes cambios, el Derecho de los países democráticos occidentales debe replantearse su actitud de base ante la religión, es decir, el significado y el alcance la neutralidad del Estado. El presente trabajo analiza el principio de neutralidad estatal y sus principales implicaciones respecto de la presencia de la religión en la esfera pública, presencia que -como es sabido- plantea en nuestros días nuevos retos que se repiten, una y otra vez, en diversos ordenamientos jurídicos de nuestro entorno: la simbología religiosa, el vestuario religioso, los argumentos morales en el debate democrático y un largo etcétera.

Rafael Palomino Lozano es catedrático de Derecho eclesiástico del Estado de la Universidad Complutense, académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, y miembro del Comité Honorífico de la Asociación Internacional para la Defensa de la Libertad Religiosa. Autor, entre otros libros, de «Las objeciones de conciencia en el Derecho norteamericano», «Derecho a la intimidad y religión. La protección jurídica del secreto religioso» y «Religión y derecho comparado». Por esta última obra recibió en 2008 el premio internacional Arturo Carlo Jemolo.

Más información a través de este vínculo.

compromiso con el matrimonio

Con motivo de la tercera asamblea extraordinaria del sínodo de obispos en Roma, un grupo de investigadores, juristas y profesores de universidad han firmado el documento "Compromiso con el matrimonio", poniendo de manifiesto algunos de los problemas más graves con los que se enfrenta la institución matrimonial y proponiendo algunos elementos de reflexión e iniciativas para acometer dichos problemas. El texto está accesible para la lectura a través de este vínculo.

después de hobby lobby

Todavía no he encontrado comentarios jurídicos extensos sobre la sentencia Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc. (que llegarán, no lo duden). El lenguaje político y de los medios de comunicación, sin embargo, maximiza los extremos, de forma que para algunos esta sentencia es el final de la libertad de las mujeres en los estados Unidos de Norteamérica, mientras que para otros la decisión del Tribunal Supremo demuestra que hay demasiados magistrados católicos en el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

Me gustó este comentario de urgencia de Helen Alvaré, saliendo al paso de las grandes palabras, ésas que anuncian el apocalipsis final. También esta síntesis de Dwight Duncan resulta útil.

No garantizo que vuelva escribir algo en el blog antes del 7 de septiembre. Hasta entonces les dejo con estos descubrimientos musicales: "Shelter" de Birdy, que es preciso escuchar antes o después de "Human of the Year" de Regina Spektor.

Feliz verano.

a ambos lados del atlántico, dos sentencias

El 30 de junio se hizo público el fallo del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Burwell v. Hobby Lobby Stores, Inc., una sentencia de gran importancia porque reconoce protección jurídica a la libertad religiosa y de conciencia a las empresas bajo la forma de sociedad anónima cerrada, bajo las exigencias de la Religious Freedom Restoration Act (RFRA). La sentencia ha estado precedida de un intensísimo debate jurídico y social.

Debate social, porque el objeto de la sentencia pasaba por decidir acerca de la aplicación de uno de los proyectos-estrella de la presidencia de Barack Obama: la seguridad social de los trabajadores norteamericanos a cargo de seguros sociales pagados por los empresarios. Pues bien: esta sentencia establece que se exime de determinadas coberturas (contracepción) no sólo a las personas jurídicas sin ánimo de lucro dependiente de comunidades o grupos religiosos con objeciones morales, sino también a algunas entidades comerciales.

Debate jurídico, porque la doctrina constitucionalista norteamericana se escindió a favor o en contra de un elemento candente: ¿podemos atribuir (y en qué medida) a las personas jurídicas que operan en el ámbito mercantil el ejercicio de los derechos fundamentales? La sentencia no construye una nueva teoría de la titularidad de la libertad religiosa a favor de las empresas, sino que se limita a afirmar de alguna forma el favor libertatis: la RFRA (que ampararía la libertad religiosa de las personas frente a las leyes aparentemente neutrales del Estado) es también aplicable a las personas jurídicas porque en este caso al proteger a una empresa en sus derechos protegemos a quienes la crearon y dirigen.

Junto con las sentencias McCullen v. Coakley, del pasado 26 de junio, sobre la libertad de expresión frente a clínicas abortistas, y Hosanna-Tabor Evangelical Lutheran Church and School v. EEOC, de 5 de octubre de 2011, tenemos tres piezas de un puzzle (o coordenadas cartográficas, si se prefiere) que permiten adivinar el panorama que nos espera en la compleja sociedad diversa de los países de Occidente.

El 12 de Junio, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos falló en el caso Fernández Martínez c. España. El supuesto es bien conocido: no renovación del contrato de profesor de religión de un sacerdote católico casado perteneciente al movimiento por el celibato opcional, no renovación que se produjo tras unas manifestaciones de dicho sacerdote y profesor en la prensa en contra de algunos aspectos de la disciplina y la moral de la Iglesia católica. El Tribunal se pronuncia en recurso de una sentencia anterior denegatoria, confirmando la misma a partir de la valoración de diversos principios y derechos. Por arriba, el peso de la autonomía de las confesiones religiosas, una cuestión que viene cobrando una importancia creciente, obliga a tomar en consideración las exigencias confesionales a la luz de la neutralidad del Estado, que impide a éste entrar a juzgar acerca de la idoneidad de fondo de los profesores de religión. Por abajo, el deber de lealtad por parte del profesor, unida a la difusión de sus opiniones acerca de puntos sensibles de la disciplina y la moral, debilitan la fuerza del derecho a la intimidad (artículo 8 del CEDH) hasta el punto de considerarse que la restricción operada sobre ese derecho es congruente con el Convenio. Como era de esperar, el magistrado Sajò mantiene una crítica postura hacia el voto mayoritario y sostiene la total vigencia del derecho fundamental de intimidad personal y familiar, incluso aun cuando la postura del profesor hubiera sido manifestada públicamente en medios de comunicación. Esto tengo que pensarlos más despacio, pero me parece que algo falla aquí: si me manifiesto en contra de mi partido político y, acto seguido, me expulsan de él, ¿puedo alegar la intimidad personal y familiar para verme protegido de lo que manifesté? A lo mejor no lo veo con la agudeza de Sajò.

Ya están aquí las vacaciones: "North", de Hommock.

ascenso y decadencia de un derecho fundamental

Steven D. Smith
"The Rise and Decline of American Religious Freedom"
Harvard University Press
223 págs.

Hace tiempo oí hablar de los problemas que estudian los ingenieros, relacionados con la fatiga de los materiales. Después de leer el libro “The Rise and Decline of American Religious Freedom”, del Profesor Steven D. Smith, catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de San Diego, no es difícil imaginar que los derechos fundamentales también pueden estar sujetos a ese tipo de fatigas, que conduzcan a su devaluación o a su transformación.

Smith dedica el capítulo 5 de este libro a esa “fatiga” de la libertad religiosa, bajo el título de “The Last Chapter?” Toma ocasión de un debate entre Michael W. McConnell y Noah Feldman para llegar a la conclusión de que la libertad religiosa bien podría de-construirse, romperse o devaluarse. Completando el estudio de Smith, podría afirmarse que esos efectos en el derecho fundamental de libertad religiosa pueden producirse desde cuatro aspectos distintos.

Desde el aspecto sustantivo, para saber qué protege este derecho fundamental necesitamos saber qué es una religión. Sin embargo, el principio de neutralidad del Estado no consiente que éste (es decir, los legisladores, los jueces o la administración pública) se convierta en experto en ciencia de las religiones, en árbitro de interpretación teológica. De esta manera, el Estado occidental prefiere atenerse a estimaciones subjetivas (seriousness, cogency, coherence… Tribunal Europeo de Derechos Humanos; sincere, meaningful belief… Tribunal Supremo de los Estados Unidos) que se rompen en mil pedazos cuando lo que se pretende es consolidar una expresión jurídica de la personalidad de los grupos religiosos (Copimismo y Flying Spaghetti serían los dos ejemplos recientes más destacables).

Desde el aspecto formal, la deconstrucción de la libertad religiosa proviene de que —como apuntaba Noah Feldman— lo que ampara podría ser protegido separadamente por otros derechos fundamentales (libertad de expresión, de conciencia, de asociación…) La libertad religiosa es un nomen iuris de tipo histórico que hoy en día podría carecer de sentido. En parte, éste es otro modo de ver el replanteamiento del Derecho eclesiástico del Estado en Souto Paz y Polo Sabau, para quienes esa disciplina académica debería dejar paso a las Libertades públicas.

Desde el punto de vista político, la libertad religiosa está hoy sometida a una carga dinámica representada por el derecho a la igualdad y no-discriminación. Las agendas nacionales e internacionales abogan fuertemente por la igualdad en el área de la ideología de género y los principios de las llamadas “religiones fuertes” se muestran como una rémora a los avances en este campo. ¿Qué sentido tiene dotar de una protección jurídica específica a quienes se oponen al progreso?

Por último, desde el punto de vista popular, complementario del anterior, los medios de comunicación nos presentan en las pantallas y en las páginas de los periódicos los interminables conflictos bélicos en Medio Oriente y la violencia provocada por las religiones sobre grupos vulnerables. ¿Debemos proteger a los violentos? ¿No tendría más sentido regirnos por un principio de reciprocidad en materia de derechos fundamentales, respecto de quienes en su propia casa no respetan la libertad de los demás? Probablemente los partidos populistas europeos de derecha (especialmente en boga después de las elecciones europeas) no dudarían en hacerse esas preguntas y contestar: libertad sí, pero para quien la merece.

En lo que respecta a los Estados Unidos de Norteamérica, para Steven Smith el peligro de la devaluación o la decadencia de la libertad religiosa no es un hecho consumado. Opone los resultados de las decisiones del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en los casos CLS v. Martinez y Hossanna-Tabor v. EEOC, para concluir de alguna forma que el debate está abierto (y especialmente vivo en la doctrina académica). El próximo capítulo del debate judicial llegará dentro de poco, de la mano del caso Hobby Lobby sobre el no menos debatido tema de la libertad de conciencia institucional en las empresas.

tesiones entre libertad de expresión y libertad religiosa

"Tensiones entre libertad de expresión y libertad religiosa"

Javier Martínez-Torrón, Santiago Cañamares (Coordinadores)

Editorial Tirant lo Blanch

Valencia, 2014

Resumen: Las tensiones entre libertad de expresión y libertad religiosa se han producido desde siempre, cuando se utiliza públicamente un lenguaje ofensivo para la reIigión en general o para algnna religión en concreto. Desde el episodio conocido como "las caricaturas de Mahoma", en 2005, esas tensiones han sido objeto de una atención particular, entre otras razones por las reacciones de determinados sectores del islam frente a lo que consideran ataques intolerables a su sensibilidad religiosa. El presente libro reúne un conjunto de estudios que, desde la perspectiva del derecho internacional y comparado, abordan el núcleo del problema: los límites recíprocos de ambas libertades. Y es que, si bien es cierto que la libertad religiosa no protege un pretendido derecho de las religiones a verse libres de crítica, también es cierto que la libertad de expresión no es un derecho absoluto y puede verse sometido a limitaciones legitimas por parte del ordenamiento jurídico. De lo que se trata, precisamente, es de analizar en qué condiciones la libertad de expresión puede ser objeto de restricciones, cuando se utiliza un lenguaje injurioso que traspasa los linderos de la mera ofensa a sentimientos subjetivos, y adquiere los perfiles del llamado "lenguaje de odio" (hate speech) o produce objetivamente un efecto inhibidor hacia el derecho de los ciudadanos a tener y manifestar sus propias convicciones, sean religiosas o no.

Autores: Santiago Cañamares Arribas, Rafael Palomino Lozano, Alain Garay, Javier Martínez-Torrón, Silvia Angeletti, Wilhelm Rees, Louis-Léon Christians, Sophie Minette, Angel Sanchez Navarro, Blandine Chelini-Pont, Marco Ventura, Balazs Schanda, Javier García Oliva, Jorge Otaduy, Mark Hill, Natan Lerner.

Más información a través de este vínculo. 

tres publicaciones digitales

L. Tsoukalis, "El triste estado de la Unión. Europa necesita un nuevo gran pacto", Real Instituto Elcano Documento, 9 de abril de 2014. Lo que más llamará la atención del lector es el agudo análisis del autor sobre la situación de la Unión Europea, combinado con la insistencia en una solución económica sin referencia ninguna (eso sí) al fortalecimiento de los recursos espirituales de Europa. Paradójicamente, las referencias de tipo religioso o espiritual son constantes (e inevitables).

A. Ferrari, "Dove va la libertà religiosa: percorsi comuni tra le due sponde del Mediterraneo", Stato, Chiese e pluralismo confessionale, vol. 5, 2014. Un estudio comparativo del estado de la libertad religiosa a ambas orillas (norte y sur) del mediterráneo o, lo que es lo mismo, la Europa de raíces cristianas frente a el África de influencia islámica. Grandes hallazgos y felices intuiciones sobre el estado actual de la primera de las libertades.

Peter H. Hanley, Religious Schools in America. A Proud History and Perilous Future, The American Center for School Choice, sin fecha. Desmonta muchos extendidos prejuicios sobre el funcionamiento de los colegios de inspiración religiosa en los Estados Unidos. Interesante estudio en el que se proyectan las distintas categorías en torno a la libertad de enseñanza: cheque escolar, charter schools, parochial schools o, en general, faith-based schools.

Música: Night Bird, de Deep Forest.

digitales y regalismos democráticos

Seguir la actualidad del Derecho eclesiástico del Estado se convierte en una actividad que se distribuye en partes iguales entre los contenidos de soporte papel y en soporte digital. Entre las publicaciones digitales más interesantes que he encontrado estos días voy a destacar aquí dos:

- Movsesian, M. L., "Defining Religion in American Law: Psychic Sophie and the Rise of the Nones", EUI Working Papers, Florencia, 2014. Se trata de una publicación del Centro Robert Schuman de Estudios Avanzados (European University Institute). A raíz del caso judicial Moore-King v. County of Chesterfield, 819 F. Supp.2d 604, 611 (E.D. Va. 2011), sobre impago de tasas municipales para el ejercicio de actividades consideradas profesionales (en este caso, la adivinación), Movsesian reflexiona acerca de los retos prácticos que plantean los "Nones" (espiritualistas o creyentes no adscritos a grupos institucionales) en los ordenamientos jurídicos occidentales, acostumbrados a vérselas con religiones institucionales u organizadas.

- Castro Jover, A., Vía pública y libertad religiosa, Observatorio del Pluralismo Religioso en España, Madrid, 2013. La propia página web del Observatorio explica la razón de esta obra: "Con el objetivo principal de contribuir a la mejora de la gestión municipal del hecho religioso, esta guía aborda las demandas y usos más habituales en relación con la presencia y utilización de la vía pública por parte de comunidades religiosas -realización de actividades que suponen una ocupación de la vía pública, uso ocasional de espacios y equipamientos públicos, rotulación de lugares de culto- y proporciona claves y orientaciones específicas de gestión. La guía aborda igualmente la contaminación acústica derivada de las manifestaciones de culto en tanto que elemento fundamental tanto desde la perspectiva de la libertad religiosa como de la convivencia". Respecto de este último extremo (la contaminación acústica) se echa en falta el estudio específico de los campanarios. La razón de esta ausencia podría ser que la guía va dirigida a minorías religiosas para las cuales este tema no ha sido objeto de interés o de conflicto.

A la lectura de estos dos trabajos, me gustaría añadir la recomendación de la Sentencia T-658/13  de la Corte Constitucional de Colombia,  de 23 de septiembre de 2013, donde un Alto Tribunal de un Estado democrático se apunta al más rancio regalismo: muy interesante.

Hoy no estoy muy inspirado para la música, pero esta canción de Youn Sun Nah hay que escucharla por lo menos una vez en la vida.

reconocimiento de las religiones por el derecho

Aceprensa, 8 de enero de 2014
Religión sí, ¿pero sin Dios?

La Cienciología, descartada como Iglesia en 1970, ha sido reconocida ahora por sentencia del Tribunal Supremo británico, que considera que se puede ser una confesión religiosa sin necesidad de creer en Dios. De la neutralidad del Estado ante los contenidos de la religión se está pasando con facilidad a la neutralidad formal o de requisitos.

Texto completo a través de este vínculo.

liberalismo, catolicismo y ley natural

CONTRERAS, F. J., Liberalismo, catolicismo y ley natural, Ediciones Encuentro, Madrid, 2013, 351 págs.

Me hizo llegar amablemente la Editorial Encuentro este libro de mi colega Francisco José Contreras, Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Sevilla. Tras su lectura, resulta casi forzoso elaborar una breve recensión del mismo, con el fin de participar a otros potenciales lectores de este magnífico trabajo, en el que se reflexiona con rigor y agudeza sobre cuestiones del siempre difícil y polémico sector en el que se entrecruzan el Derecho, la Política y la Religión; no es fácil abordar con éxito una reflexión así, sin un conocimiento profundo y exhaustivo de las corrientes de pensamiento, las opiniones, tendencias y presupuestos imprescindibles para entender los problemas y, sobre todo, apuntar a las soluciones. El profesor Francisco José Contreras supera el reto muy satisfactoriamente, en cierta línea de continuidad con su anterior libro Nueva Izquierda y Cristianismo, en la misma editorial, publicado en 2011 con Diego Poole, profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad Rey Juan Carlos.

El volumen recoge algunos artículos y trabajos previos, publicados en diversas revistas jurídicas, de pensamiento y de divulgación, nacionales e internacionales, junto con un primer capítulo inédito sobre catolicismo y liberalismo.

Francisco José Contreras se mueve con absoluta soltura intelectual en diálogo con pensadores europeos y norteamericanos. Respecto de los primeros, personalmente creo que casi todo es ya historia, porque el pensamiento en el viejo Continente se ve dominado (no totalmente, pero sí de una forma notable) por la apatía y el atrincheramiento ideológico. Respecto de los segundos, afortunadamente tanto el autor como muchos de los académicos y estudiosos con los que dialoga no sólo elaboran un análisis social, político o jurídico certero en su diagnóstico (lo cual suele ser patrimonio habitual de no pocos pensadores angloamericanos), sino que también ofertan sugerentes soluciones y propuestas de futuro (esto no suele ser ya tan común).

El primer capítulo sirve de marco general de las reflexiones posteriores pero, al mismo tiempo, aborda de forma aislada la compatibilidad o las relaciones entre el pensamiento católico y el liberalismo. Respecto del primero, advierte el autor la continuidad-discontinuidad en el modo de abordar el pensamiento liberal político, así como las dificultades para llegar un juicio ponderado respecto del liberalismo económico. Respecto del segundo, el liberalismo, se predica la compatibilidad y la relación de origen-derivación: es decir, resulta poco menos que imposible concebir el pensamiento liberal sin un precedente teológico y social cristiano. No obstante, y dado que el término liberalismo resulta —a mi parecer— tan amplio (ver nota 509 en la página 237), concluyo que algunos de sus hijos menores (también bajo la rúbrica de pensamiento liberal) resultan no sólo distintos, sino claramente incompatibles con el pensamiento católico, desde el momento que absuelven al ser humano de cualquier vínculo de trascendencia (no es que se ignore: se niega) para dar paso a la autonomía total (unencumbered self) que hoy en día domina en pensamiento político y jurídico en Occidente. De forma, que la “cadena” evolutiva completa parte del cristianismo para llegar a un primer liberalismo, y de ahí se pasó al neo-liberalismo tal como lo conocemos hoy como moneda corriente. Por lo demás, al analizar la doctrina social de la Iglesia el autor rehuye el defecto frecuente de la crítica second guess, lo cual es relativamente frecuente —y no exento de prejuicios y de un infundado sentido de superioridad— entre los especialistas en las relaciones Iglesia-Estado. Quiero decir lo siguiente: me parece relativamente sencillo zarandear “post-modernamente” a Pio IX por el Syllabus o a Pio X por su reacción contra el modernismo (ni siquiera gentes fuera de sospecha están exentos de este peligro, véase por ejemplo C.J. Chaput, Render unto Caesar: serving the nation by living our Catholic beliefs in political life, Ist ed, Doubleday, New York, 2008); lo difícil es “ponerse en los zapatos” de los pontífices y reaccionar de forma equilibrada  (ahí quedan los extremos: Jesus Seminar en un lado; Hermandad Sacerdotal San Pío X, en el otro).

Tras el primer capítulo el lector encontrará los grandes temas en torno a los cuales se desarrolla el libro: Europa, Catolicismo, Liberalismo y, finalmente, la Ley natural. Comento brevemente cada uno de estos grandes apartados.

Respecto de Europa, parte el autor del incontestable hecho del denominado “invierno demográfico”: de los datos a las causas, procura en todo momento desenmascarar las excusas y falsas soluciones. No ahorraré a lector la lectura detenida de esta parte, pero sí me gustaría advertir del dilema que se presenta para los estados europeos ante la cuestión: por un lado, contentar al votante medio que dormita entre el consumismo ilimitado y la libertad sexual más complaciente; por otro, encontrar una salida al final demográfico de un Continente… Quizá la huida “hacia delante” sea precisamente un mundo tipo Mátrix, es decir, la abolición del hombre por el hombre. ¿Qué papel puede tener en este cambio dramático de escenario la renuncia de Europa a sus raíces culturales? Es el objeto del siguiente capítulo, que resulta de alguna forma ser una urgente puesta al día de aquel Europa y la fe de Hilaire Belloc. La vindicación de las raíces cristianas de Europa viene seguida de una reflexión acerca del “Nueva lenguaje” para la cultura de la vida en Europa, interesante estudio que sigue en parte las coordenadas que, sobre el lenguaje político, establece el conocido psicólogo George Lakoff. A modo de “caso para estudio”, se cierra este apartado con el análisis de la polémica surgida en torno a la nueva constitución de Hungría, denostada precisamente porque contrarresta la tendencia del Este europeo en lo referente al derecho a la vida, a la protección de la familia y al papel público de la religión.

El segundo apartado, bajo el título “Catolicismo”, se abre con una reflexión acerca de las relaciones entre ciencia y fe; una vez más, se hace preciso desmontar tópicos y situar los hechos con precisión, porque los prejuicios y las falsedades han hecho mella en la opinión común acerca del papel del cristianismo en general, y de la iglesia católica en particular, en el nacimiento y el desarrollo de la ciencia en Occidente. Junto con ello, y siguiendo de forma particular las brillantes consideraciones de Benedicto XVI sobre el tema, el autor cierra este primer capítulo reivindicando la razón en todo su alcance (y por tanto no sólo la razón técnica o instrumental). El segundo capítulo, “Cristofobia y Antidiscriminación”, nos sitúa ante el panorama europeo de hostilidad hacia el cristianismo, especialmente en el área de la libertad de expresión religiosa referida a la ideología de género. No obstante, el autor indica que se debe evitar “la tentación del tremendismo o del victimismo sobreactuado. Por ejemplo, es desmesurado y contraproducente usar el término ‘persecución’; persecución es lo que sufren los cristianos de Iraq o Pakistán, amenazados por el exterminio o la deportación” (p. 183); en este punto, Francisco José Contreras coincide muy sustancialmente como otros autores que han analizado el tema de las “fobias religiosas” (M. Evans, “Advancing Freedom of Religion or Belief: Agendas for Change”, Oxford Journal of Law and Religion, vol. 1, n.º 1, 2012, págs.. 5-14). Y de ahí, pasa a analizar las causas de dicha hostilidad, que cifra con acierto en el “antidiscriminacionismo como ideología”: no ahorro aquí tampoco la lectura de ocho páginas particularmente brillantes. Y se cierra el apartado con un capítulo titulado “San Juan de Ávila y la cuestión de Dios”, que sirve a Francisco José Contreras para analizar la cuestión de Dios en el siglo XXI, estableciendo paralelismos con el siglo XVI.

El siguiente apartado, “Liberalismo”, se abre el capítulo titulado “La siempre aplazada pedagogía del liberalismo”, que corresponde al prólogo escrito por el autor para el libro de Carlos López Díaz “Contra la izquierda: escritos liberal-conservadores”. La tesis de Francisco José Contreras es que la izquierda ha logrado en España (y en otros países) la superioridad moral sobre la derecha. Ésta última se contenta con un mensaje pragmático cifrado en la economía. Pero se demuestra que, al final, a los votantes occidentales por más cosas que el bolsillo: los ideales (incluso los vacuos) también orientan las elecciones. El autor analiza de modo crítico esta pretendida “superioridad moral”: sus razones y fallos. El siguiente capítulo, “El conservadurismo norteamericano como modelo para el centro-derecha europeo”, plantea los elementos que hacen de la tendencia conservadora de los Estados Unidos de Norteamérica un elemento político sólido, con proyección real en la política, frente a la débil y contemporizadora derecha europea. Personalmente tengo la impresión de que esa solidez es hoy cosa del pasado, y que la vuelta de los conservadores norteamericanos pasa por “enmarcar” de nuevo el discurso político (volvemos a Lakoff) e introducirse de forma decidida en la “clase del conocimiento” en la terminología de Peter Berger (ver nota 589 en pág. 275). Por último, el capítulo titulado “La crítica liberal del Estado de bienestar” resulta ser un denso estudio de los fallos del también llamado Estado providencia socialdemócrata, donde se ofrece al lector abundantes pruebas (muchas de ellas contraintuitivas) de las debilidades de un modelo político y económico basado en el protagonismo a ultranza del Estado.

El último apartado, “La ley natural”, consta de dos capítulos. El primero de ellos es “Laicidad, Razón Pública y Ley Natural”: se trata de un interesante estudio acerca de las coincidencias y diferencias entre la teoría liberal en torno a la razón pública y la ley natural como depósito de razón pública: un tema de profundo interés para estudiosos de la Filosofía del Derecho, Constitucionalistas y cultivadores del Derecho Eclesiástico del Estado en el que se dan cita cuestiones de gran alcance: la neutralidad ideológica del Estado, la libertad de expresión pública de las cosmovisiones religiosas frente a la teoría de R. Rorty acerca del carácter anti-discusivo (conversation-stopper) de las creencias religiosas, etc. Por último, el capítulo titulado “¿Debemos alegrarnos de la muerte del positivismo jurídico?” resulta ser una reflexión muy sugerente acerca del “principialismo” constitucional de R. Dworkin, que entiendo está en línea con aquellas otras consideraciones que R. Spaemann hizo acerca de la concepción de Europa como una “comunidad de valores” (A. Llano, A.; R. Spaemann, Europa: ¿Comunidad de valores u ordenamiento jurídico? El carácter relacional de los valores cívicos, Fundación Iberdrola, Madrid, 2004).

Al terminar la lectura concluí que ésta valió la pena, que el libro contiene un buen depósito de ideas y argumentos valiosos, que tendré que volver con frecuencia sobre las reflexiones de Francisco José Contreras y, por último, que aun cuando haya lectores que no sean expertos en algunas de las temáticas que se abordan, Liberalismo, catolicismo y ley natural es accesible a cualquier persona con inquietudes intelectuales respecto del mundo político, jurídico y religioso en el que nos movemos hoy.

... Y algo de música: "Sweet Talkin Woman", de E.L.O.

leyes y salchichas

"This case, involving legal requirements for the content and labeling of meat products such as frankfurters, affords a rare opportunity to explore simultaneously both parts of Bismarck's aphorism that No man should see how laws or sausages are made".

Así comenzaba la sentencia Community Nutrition Institute v. John R. Block, 49 F.2d 50 (1984), en el Tribunal Federal de Apelaciones para el Distrito de Columbia. El ponente era Antonin Scalia, como se recordaba precisamente en una reciente entrevista concedida por este magistrado del Tribunal Supremo Norteamericano para New York Magazine. Quien conozca la figura de Scalia sabe que es polémica por los cuatro costados. Recuerdo que la Universidad de Chicago se enorgullecía de su relación con A. Scalia y de R. Posner. Como la Universidad de Chicago tiene que ganarse los cuartos matrícula a matrícula, ofrece como tarjeta de presentación haber tenido en sus aulas a juristas importantes en el país. Me imagino que en España, si el Tribunal Constitucional entre sus doce contara con mayoría de magistrados procedente de la Universidad Complutense o de la Universidad Pompeu Fabra, no sería motivo de orgullo y promoción, sino de vergüenza y crítica: bien porque sería visto como manifestación de centralismo en el primer caso, o bien porque se interpretaría como cesión política al nacionalismo catalán, en el segundo.  

La cita de las salchichas está atribuida a Bismarck, aunque según parece debe ser más bien del poeta americano John Godfrey Saxe. Pero no deja de ser ingeniosa, con independencia de la autoría real. En el gran mito acerca de la ley todo es bien simple: la ley es expresión de la voluntad popular a través del Parlamento. Es un elemento cuasi-sagrado. En la "trastienda", sin embargo, se sabe de su poco honroso origen y los juristas saben también de su imperfección técnica.  

El otro día hablaba con un antiguo alumno precisamente de este tema: de la inocencia jurídica y los mitos relativos al Derecho. Cuando un estudiante llega al primer año de estudios jurídicos, parte de la mitología. Cuando sale de la Facultad, e incluso cuando realiza estudios de Máster, descubre que no es oro todo lo que reluce. Pero coincidíamos que el estudiante de primero debe comenzar desde la inocencia y el candor. Hay que respetar ese primer momento mágico en el que el Derecho es un gran edificio sagrado del que cabe esperar un mundo mejor y por el que vale la pena luchar frente a la tiranía y la arbitrariedad. Pocos estudiantes de Derecho que sean vocacionales (es decir, que no hayan comenzado los estudios de Derecho por no haber sido admitidos en una Ingeniería o en algún grado de Ciencias de la Información, supongamos) comienza la carrera con la idea clara de querer hacer estudios jurídicos para burlar la ley sistemáticamente o para hacerse rico, muy rico a base de utilizar la ley en beneficio propio. Por eso, el docente en los primeros pasos de los estudios de Derecho debe respetar los ritmos de maduración del que comienza el camino. Cada cosa a su tiempo. De este modo es más fácil lograr juristas responsables, en lugar de técnicos consagrados al escepticismo.

un caramelo envenenado

Se ha publicado el documento "EU Guidelines on the promotion and protection of freedom of religion or belief", adoptado por el Consejo de la Unión Europea, fechado el 24 de junio de 2013. Cuando me enteré por la prensa especializada que esto se estaba cociendo, en Bruselas y/o en Luxemburgo, me eché a temblar; en lo más profundo de mis deseos, esperaba un milagro: que este documento no saliera adelante. Pero como la realidad va por delante de mis deseos, no estamos en Navidad, y era el día antes de mi cumpleaños, la Unión Europea  y sus burocracias me han regalado esta pieza de "soft-law" para que escriba en el blog.

En general, todos los agentes implicados en el tema se han felicitado por este documento de Principios. Bueno, me alegro de que se alegren, porque la alegría es un bien escaso. Pero veo, por una parte, que este documento es jugar a varias bandas, sin mostrarse fuerte en ninguna de ellas y, por otra, que esto es una especie de caramelo envenenado. Me explico.

En primer lugar, lo de jugar a varias bandas. La regulación "ad extra" (para otros) del derecho fundamental de libertad religiosa es un fenómeno consolidado. Ya lo practicó en su momento los Estados Unidos de Norteamérica por medio de la International Religious Freedom Act de 1998, dirigida a modular la política internacional de los EUA a partir del comportamiento de los Estados del mundo en relación con el derecho de libertad religiosa. No es el momento ni es el lugar para detenerse sobre esta ley. Baste decir aquí que, en virtud de esa ley federal, se creó un organismo autónomo para estudiar el panorama mundial, se emite año tras año un informe especializado sobre el estado de la libertad religiosa en todos los países del mundo, se denuncian situaciones dramáticas y se elabora una lista de países de especial preocupación, lista en la que no es nada agradable encontrarse, aunque sólo fuera a efectos mediáticos. Por último, se efectúan recomendaciones en defensa del derecho de libertad religiosa. Con sus defectos podríamos afirmar que se trata de un instrumento importante para la defensa de un derecho humano en el mundo. Al mismo tiempo, junto con esta iniciativa me gustaría señalar aquí que la OSCE, en su momento, de acuerdo con la Comisión de Venecia, redactó unos Principios para la revisión de legislaciones estatales sobre libertad religiosa, que recoge los criterios de la normativa internacional en la materia; esta iniciativa se encuentra en periodo de revisión y actualización sin que por el momento se haya producido resultado tangible alguno. El documento OSCE es de lo mejor que puede leerse para, por lo menos, entender todas las facetas que presenta, puede o debe presentar el derecho de libertad religiosa en la regulación radica de un país.

Pues bien, los nuevos principios de la Unión Europea no consiguen llegar ni al resultado USA ni al documento OSCE. Sencillamente le dice a los representantes externos de la Unión Europea es que estén sensibles a esta cuestión, que muevan la pelota, que se la pasen al Consejo de Europa, que también la jueguen con OSCE/ODIHR, que hagan cosas y, que en su caso, se podrá incluso suspender la cooperación económica con países infractores (wow! con estos ojitos que se comerán los gusanos me gustaría verlo). O sea, una Unión Europea sin una política internacional sólida, con una crisis de legitimidad democrática profunda y con otra crisis de identidad no menos importante, se mete a Capitán América. Casi ná. Pero al mismo tiempo los Principios de marras carecen de una seria, sólida, meditada y estudiada sistematización del derecho de libertad religiosa, algo que sí hizo el documento OSCE. En los Principios de la Unión Europea, hay una remisión continua y vaga a los instrumentos internacionales, de nuevo se cae en la fórmula manida de la protección de creencias teísticas, no teísticas, ateas o sencillamente creencias (por cierto, en este enloquecimiento racional que padecemos, ¿para cuándo la protección de las creencias anti-teísticas y anti-religiosas? Al loro, que ya va quedando menos en el mundo del todo vale, lo que significa que nada vale nada). Se incide en problemas concretos, respecto de los cuales uno llega a la siguiente conclusión, leyendo entre líneas: las infracciones que se denuncian y se pretenden evitar son prácticamente todas imputables a países musulmanes: ablación femenina, delito de apostasía, delito de blasfemia, control de grupos religiosos, destrucción de lugares de culto, matrimonios forzados, asesinatos por causa de la religión... Pero, naturalmente, correctness obliga a no mentar la bicha... Y, mientras, el Observatorio sobre la Intolerancia contra los Cristianos en Europa nos dice que el problema no está sólo por ahí fuera, que en el bendito suelo europeo que mira al exterior con estos Principios, se están produciendo formas larvadas y descaradas de persecución de los cristianos...

Y ahora, lo del caramelo envenenado. Decía antes que todos (actores estatales y no-estatales) se han felicitado por la aprobación del documento.  Personalmente pienso que ante este documento sólo hay dos posibles actitudes: o no haberlo leído y felicitarse por él, o leerlo y no felicitarse, guardando en este último caso una cierta reserva. A mi me parece que los números o párrafos 26 y 27 del documento son la excusa perfecta para, a través de un documento sobre libertad religiosa, arremeter contra las religiones:

26. Certain practices associated with the manifestation of a religion or belief, or perceived as such, may constitute violations of international human rights standards. The right to freedom of religion or belief is sometimes invoked to justify such violations. The EU firmly opposes such justification, whilst remaining fully committed to the robust protection and promotion of freedom of religion or belief in all parts of the world. Violations often affect women, members of religious minorities, as well as persons on the basis of their sexual orientation or gender identity. 

27. In dealing with possible violations, use will be made of existing EU human rights guidelines, notably the guidelines on the promotion and protection of rights of the child, on violence against woman and girls and combating all forms of discrimination against them, on human rights defenders, on torture and on the death penalty, as well as the forthcoming EU guidelines on the enjoyment of all human rights by LGBTI persons, and on freedom of expression on line and off line.

Las religiones, en calidad de non-state actors bien podrían considerarse por sectores secularizados europeos como las grandes infractoras de "los criterios internacionales sobre derechos humanos" (ojo a la expresión) si no permiten la ordenación de mujeres, si no permiten a sacerdotes homosexuales ser obispos o si afirman que la práctica de la homosexualidad es un acto inmoral. Para más detalles, el propio número 27 anuncia unas Guidelines sobre los derechos (entiendo que específicos) de personas LGBT. Cuando este nuevo documento se apruebe, entonces en el discurso político se empezará a hablar de frecuentes "conflictos de derechos" (así mal llamados) entre religiones y LGBT, que requerirán la ponderación de los intereses en juego, ponderación en la que de seguro llevan las de ganar los grupos LGBT.

Por cierto ¿ha leído el artículo que el Prof. Tomás Ramón Fernández publicó ayer en el Diario El Mundo? Interesante.

Música: Madredeus y Quartet Slavey.

el tribunal supremo usa y el matrimonio de personas del mismo sexo

El miércoles 26 de junio se hicieron públicas dos sentencias del Tribunal Supremo federal de los Estados Unidos de Norteamérica relativas al matrimonio de personas del mismo sexo.

La sentencia United States v. Windsor declara inconstitucional la Sección 3ª de la Defense of Marriage Act federal (DOMA), en un caso relativo a exención fiscal federal de la que se beneficia el cónyuge supérstite. La sentencia Hollinsworth v. Perry resuelve acerca de la legitimación activa de los partidarios de la Proposición 8 para litigar ante los tribunales federales en defensa de la modificación constitucional que promovieron con éxito en el estado de California. 

La primera de las sentencia significa una clara victoria parcial del matrimonio de personas del mismo sexo, al declarar inconstitucional el núcleo de la DOMA, reenviar el problema temporalmente a las legislaciones estatales y posponer la declaración de inconstitucionalidad de las DOMA's estatales (hasta 26) por el propio Tribunal Supremo federal (si o lo hicieran antes los Tribunales supremos estatales) por la vía de la XIV Enmienda y la V Enmienda constitucionales.

La segunda de las sentencias no significa de suyo sino que se ha cerrado la vía federal para litigar en contra de la sentencia del Tribunal Supremo de California que declaraba la Proposición 8 contraria a la Constitución. Las cosas queda como están para el estado de California, aunque la imaginación de los juristas norteamericanos nos prepara, creo yo, sorpresas difíciles de predecir. 

Como es fácil deducir, en este campo no se termina todo con lo que sucedió el miércoles 26 de junio, puesto que se trata de un tema que sólo admite un "extravincere", a corto o a largo plazo. Las soluciones parciales (i.e. admisión de derechos sucesorios, asimilación al matrimonio en razón de la total equiparación de los efectos jurídicos, creación de figuras jurídicas ad hoc para las uniones de personas del mismo sexo, etc.) se han demostrado sólo como "cabezas de puente" hacia objetivos penúltimos, que son fundamentalmente dos: desnaturalización del concepto de matrimonio e irrestricta admisión de la adopción de menores por parte de homosexuales.

La doctrina académica norteamericana ya llevaba tiempo ocupada, inmersa en el río de la discusión acerca del tema. Con estas dos sentencias nos esperan meses y años de denso debate jurídico. De forma inmediata, recomiendo algunos recursos de urgencia que he podido consultar estos días:

- "Efecto dominó judicial", por Rafael Navarro-Valls, El Mundo, 27 de junio de 2013.

- "Analysis of Today's Same-Sex Marriage Cases-- Installment 1: A Separate Test For LGBT Discrimination?", por Howard Friedman, ReligionClause, 26 de junio de 2013.
- Analysis of Today's Same-Sex Marriage Decisions-- Installment 2: What About Section 2 of DOMA?, por Howard Friedman, ReligionClause, 26 de junio de 2013.
- Analysis of Today's Same-Sex Marriage Decisions-- Installment 3: The Amazing Power of A Decision Based On Standing, por Howard Friedman, ReligionClause, 26 de junio de 2013.
- Mapa sobre la situación del matrimonio en Estados Unidos (vía "National Conference of State Legislatures", mucho más claro que el ofrecido por Wikipedia).
- Mapa cronológico de evolución de la regulación jurídica del matrimonio en Estados Unidos de Norteamérica (1995-2013), vía Pew Forum.
- "News Coverage Conveys Strong Momentum for Same-Sex Marriage", por Paul Hitlin, Amy Mitchell y Mark Jurkowitz, estudio sobre el comportamiento de los medios de comunicación americanos en los días previos a la publicación de las sentencias.
- "La cuestión no cerrada del llamado matrimonio homosexual", por Daniel Tirapu, Revista de Estudios Jurídicos.

Música: una canción de Youn Sun Nah y otra de Sa DingDing. Especialmente dedicadas a quienes no se van de vacaciones.

eweida, bibliografía

Tras la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Eweida and Others v. the United Kingdom, un primer comentario publicado en el blog de Neil Addison que ofrece las claves del fallo en tres apartados distintos.

Y para quienes siguen la bibliografía norteamericana sobre Derecho y Religión, un año más se publica en el Boletín de la Asociación de Facultades de Derecho (AALS) la Sección específica sobre este tema.

Creo que aquí todavía no he recomendado esto. El cine y la música se mezclan cada vez más, de forma que al escuchar a veces una canción imaginamos una escena.

ni se compra ni se vende...

SANDEL, M. J., What money can’t buy: the moral limits of markets, Farrar, Straus and Giroux, New York, 2012, 244 pp.

Este es el otro libro que compré a Amazon este verano. He tardado más de lo que pensaba en leerlo, debido a la urgencia por terminar dos artículos antes de concluir el mes de septiembre. 

Sandel desarrolla aquí un tema que estaba ya presente en Justice: What’s the Right Thing to Do? (libro de gran éxito el año pasado entre mis alumnos): los límites morales de la mercantilización de la vida humana y del consumismo. El esquema es muy ameno: ejemplos reales del consumismo invasivo en la sociedad americana (no tan lejanos ahora de las sociedades europeas) y reflexión sobre la razonabilidad de esas situaciones, a partir de unas reglas básicas: si existe en esas situaciones trazas de coacción, injusticia, corrupción o degradación del sentido de esa dimensión de la vida social por su mercantilización. 

Dejar el mercado o la economía regirse por sus propias reglas —las de la ciencia positiva económica— impidiendo la entrada de las convicciones morales —que deben permanecer en la esfera privada— significa el triunfo final del consumismo, por encima de la dignidad humana. “This nonjudgmental stance toward values lies at the heart of market reasoning and explains much of its appeal. But our reluctance to engage in moral and spiritual argument, together with our embrace of markets, has exacted a heavy price: it has drained public discourse of moral and civic energy, and contributed to the technocratic, managerial politics that afflicts many societies today” (p. 14). La conclusión de Sandel engarza en cierta medida con aquella otra a la que llegaba Otxotorena (Permiso para creer: la ofensiva laicista y el futuro de la religión, Ediciones Internacionales Universitarias, Madrid, 2005, p. 140): la lógica del capitalismo encaja a la perfección con el laicismo. 

Este libro de Sandel resulta muy interesante para estudiantes del Grado en Derecho o de Economía en sus primeros cursos. Puede ser un punto de contraste oportuno para situar en su justa medida el alcance del análisis económico del Derecho.