Aquí quiero detenerme en algunos puntos que a mi modo de ver significan pulverizar la Constitución, por un lado, y la riqueza de la interpretación o hermenéutica jurídica, por otro.
Por anticipar la conclusión: esta sentencia se quita un problemón y, para hacerlo, de-construye el Derecho constitucional. A partir de ahora, vale todo. Hombre, no de forma inmediata, es cuestión de seguir la siguiente receta: (i) introducir un cambio legislativo mediante mayoría absoluta en el Parlamento; (ii) seguir manteniendo al Tribunal Constitucional en situación de colapso burocrático y político; (iii) en el tiempo que medie entre la promulgación de la ley y la sentencia del TC (que será bastante, sobre todo si el tema es polémico), evitar la suspensión cautelar de la ley y procurar (antes y después de la aprobación legislativa) un clima de opinión pública en el sentido deseado (Hollywood is with us); (iv) llegado el momento, comprobaremos que no hay jurista de reconocido prestigio que se resista a la imparable marea.
El problema que se quita el TC se basa en lo siguiente: desde la perspectiva liberal —que es la que adopta— no hay ningún motivo constitucional en contra de lo que la ley ha hecho. Si la naturaleza del ser humano consiste básicamente en autonomía, si no se impide a los heterosexuales contraer matrimonio, si los homosexuales desean contraerlo entre sí y si el matrimonio carece de reglas ex natura, precondición de las creadas por el derecho positivo del Estado español, entonces el problema de constitucionalidad no existe.
Ahora bien: para llegar a esa conclusión —como tantas veces les ocurre a los Tribunales constitucionales o asimilados— se efectúa una construcción jurídica desproporcionada. Así lo estima el Magistrado Aragón Reyes en su voto particular. Mucha alforja (nada menos que una reformulación de la hermenéutica) para tan corto viaje.
Para llegar a esta conclusión —la afirmación de la libertad como autonomía, si no perjudica visiblemente a otros, es constitucional— es preciso realizar un paso previo, que consiste en la disociación de los derechos fundamentales (contenido) respecto de la Carta Magna (continente). Las referencias cruzadas de recurrentes y abogado del Estado me lo confirman: en la sentencia casi parece tener mucho más peso las frecuentes referencias al derecho extranjero en la materia que la conformación interna constitucional del derecho a contraer matrimonio. Importa más qué está pasando con este derecho en la comunidad de las naciones libres (cosa que, por lo demás no está clara en el sentido marcado por la normativa objeto del recurso) que la fisonomía de la institución en el Derecho español, en general, y en la Constitución, en particular. Caminamos quizá hacia una despreocupación respecto de la encarnación de los derechos fundamentales en las normas concretas, porque hemos dado por supuesto que desde 1978 en adelante conseguimos traspasar el umbral del paraíso de la libertad, en el que ya nos encontramos por derecho propio. Si algo debe preocuparnos de la Constitución, no es su parte dogmática (“Hay poco que decir acerca de las declaraciones de derechos que contiene”, afirma Muñoz Machado en el capítulo I de su “Informe sobre España”, reproducido en artículo con el mismo nombre en El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, nº 32, 2012, p. 6), sino la parte orgánica y, más en concreto, dos cuestiones: la dictadura y corrupción cuasi-invisible generada por la fuerza omnímoda de los partidos políticos, por un lado, y el despilfarro económico, humano y jurídico del Estado de las autonomías en su versión actual, por otro. En definitiva se trataría de trasladar con serenidad a las instituciones la alarma generada por el 15-M.
Respecto de los argumentos de la demanda, diré que me parecen interesantes, pero que resultan poco convincentes al lector de la sentencia; no sé si a Pérez Tremps o a sus letrados les ha traicionado el inconsciente y han seleccionado lo peor, o si efectivamente la argumentación jurídica resulta flojita en fondo y forma. Creo que no se explota a fondo la cuestión de la garantía institucional, el sólido apoyo de la hermenéutica constitucional armónica a partir de la conjunción de todos los criterios y la necesidad de la reforma constitucional ineludible (a la que hacen repetida referencia dos votos particulares, el de los magistrados Aragón Reyes y Ollero Tassara). En fin, también es cierto aquello de que it’s easy to second guess people… Los recurrentes no lo tenían nada fácil, porque el “marco” interpretativo no venía establecido por ellos. A este respecto, parte de las claves del razonamiento de fondo sobre el debate del matrimonio venían ya explicitadas desde el año 2004 en la colección de ensayos de G. Lakoff, No pienses en un elefante: lenguaje y debate político, publicado en España por Editorial Complutense, Madrid, 2007, pp. 75-81, al que me remito.
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